9. Wiener Gespräche Wissenschaft & Bauwirtschaft
„Nachweispflicht bei Störungen - Braucht es für den Anschein den Beweis?“
Am 19. Oktober 2017 fanden im Veranstaltungsraum "TUtheSky" der Technischen Universität Wien die vom Institut für Interdisziplinäres Bauprozessmanagement initiierten 9. Wiener Gespräche Wissenschaft & Bauwirtschaft statt. Die Wiener Gespräche stellen die Fachvortrags- und Fachdiskussionsplattform des Instituts für interdisziplinäres Bauprozessmanagement der Technischen Universität Wien dar und weisen bereits eine langjährige Tradition auf.
Univ.Prof. Dipl.-Ing. Dr.techn. Andreas Kropik übernahm die Moderation und legte eingangs die Problemstellung insofern dar, als Juristen und Bauwirtschafter unterschiedliche zu erfüllende Anforderungen bei der auf Auftragnehmerseite liegenden Nachweispflicht bei Forderungen aus gestörten Bauabläufen sehen.
Univ. Prof. Dr. Andreas Kletečka konzentrierte sich bei der Darlegung der Anspruchsgrundlagen für eine Mehrkostenforderung (neben Pkt. 7.4.1 ÖNORM B 2110 (Leistungsänderungsrecht des AG), § 872 ABGB (Vertragsanpassung wegen Irrtums)) vor allem auf § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB (Anspruch wegen Zeitversäumnis).
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Der Auftragnehmer muss jede von ihm behauptete Behinderung und deren jeweilige Kausalität für einen Zeitverlust oder sonstigen Nachteil beweisen. Hinsichtlich der Kausalität ergibt sich eine Beweiserleichterung aus § 1168 ABGB, aber auch aus der Möglichkeit eines Anscheinsbeweises, nicht aber aus § 273 Abs 1 ZPO. ln Bezug auf die Höhe des daraus resultierenden Anspruchs kann § 273 Abs 1 ZPO zum Tragen kommen; nämlich dann, wenn feststeht, dass eine Partei eine Forderung hat, der Beweis über deren Höhe aber nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen ist. In diesem Fall ist die Höhe des Anspruchs vom Gericht zu schätzen. Lässt sich die Anspruchshöhe gar nicht feststellen, ist der Richter zur Schätzung nach § 273 Abs 1 ZPO verpflichtet.
Dr. Roland Haring legte aus dem Prinzip der Aufrechterhaltung der subjektiven Äquivalenz („Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis.“) folgend dar, dass es sich bei der Ermittlung von zusätzlichem Entgelt um eine Delta-Betrachtung zwischen einem SOLL (vereinbarter Preis) und einem SOLLTE (fortzuschreibender Preis) handelt, das IST für eine Glaubhaftmachung getroffener Ansätze im SOLLTE lediglich, aber doch zweckdienlich sein kann.
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In der Praxis kommt es mitunter vor, dass Nachweise über negative Auswirkungen gar nicht gefordert bzw. vorgelegt werden, weil es beispielsweise einer typisch formelhaften Verknüpfung entspricht, dass beim Aushub der Bodenklasse 7 Erschwernisse gegenüber dem Aushub von Bodenklasse 5 auftreten, oder etwa physiologischer Leistungsverlust in der 10-ten Tagesarbeitsstunde auftritt. Durch substantiiertes Vorbringen von greifbaren Anhaltspunkten zum konkreten Projekt lassen sich auch nicht allgemein gültige Erfahrungsgrundsätze – etwa, dass beengte Platzverhältnisse stets zu Produktivitätsverlust führen – zu einer konkreten glaubhaften Aussage bzgl. negativer Auswirkungen ummünzen, wenn etwa 2 Maler (SOLLTE) anstelle von 1 Maler (SOLL) eine Besenkammer ausmalen müssen und daher Reibungsverlusten unterliegen. Eine Glaubhaftmachung von Reibungsverlusten würde beim Einsatz von 2 Walzen (SOLLTE) anstelle von 1 Walze (SOLL) auf einer fußballplatz-großen Fläche hingegen nicht gelingen.
Es entspricht dem Vorbringen von greifbaren Anhaltspunkten zum konkreten Projekt, wenn einzelne Behinderungen in einem Bauzeitplan eingetragen und somit SOLL-, SOLLTE-, IST-Vergleiche ermöglicht werden, die einer Glaubhaftmachung von Verzügen dienen. Dr. Haring hält es jedoch bei nicht allen gestörten Bauabläufen für möglich, Vollbeweise für alle Auswirkungen von Behinderungen zu erbringen. Dies muss schon dann gelten, wenn zusätzliches Entgelt auf Basis eines hypothetischen Bauablaufs zu ermitteln ist; etwa wenn bei der vertraglichen Vereinbarung eines alternativen Ausführungsvorschlags die Risikotragung insofern abgeändert wird, als der Auftraggeber maximal jenes Risiko trägt, welches er bei Beauftragung der Amtsvariante getragen hätte. Tatsächliche Auswirkungen im IST dürfen hierbei aufgrund der unterschiedlichen Störungssensibilität nämlich gar keine Rolle spielen.
In der Folge diskutierten zusätzlich am Podium DI Markus Frühwirt (ASFINAG), Dr. Georg Karasek (KWR Rechtsanwälte) sowie KR Mag. Otmar Petschnig (VP der Industriellenvereinigung und Geschäftsführer der Fleischmann & Petschnig Dachdeckungs-GmbH).
DI Frühwirth brachte zum Hintergrund der generellen öffentlichen Diskussion vor, dass es immer mehr, immer höhere Forderungen seitens der Bauauftragnehmer gäbe, die immer mehr global aufgestellt wären, was vor allem die Nachweise der Auswirkungen betrifft. Er hält eine umfangreiche Dokumentation für geboten, um die Nachweisführung bestmöglich durchführen zu können, auch im Bewusstsein, dass nicht immer alles dokumentiert werden kann.
Dr. Karasek betonte, dass Bauablaufstörungen und deren Auswirkungen einzeln mit einer Sphärenzuteilung zu beweisen sind, dass es dafür eines Vollbeweises (kein Anscheinsbeweis) bedarf, und dass entsprechend umfangreich die Dokumentation durch zu führen ist.
KR Mag. Petschnig brachte ein konkretes Projekt vor, bei dem er u.a. die Schwierigkeiten darin sah, die kalkulierten Grundlagen darzulegen, und sämtliche Ressourcendispositionen, die sich aufgrund von Störungen der Leistungserbringung ergaben, nachzuweisen. Man müsste bereits vor dem Projekt wissen, was man zu einem späteren Zeitpunkt – kostspielig – dokumentieren muss, um z.B. schon allein etwa alle Umstellvorgänge auf der Baustelle festgehalten zu haben.
Bei der Frage zur „Tiefe“ des Beweises (Anscheinsbeweis, Vollbeweis), v.a. der Auswirkungen von Störungen, stellte sich am Podium heraus, dass Juristen nicht stets einer Meinung sind.
Auch die Frage, ob der nachzuweisende Nachteil („verkürzt“ gem. § 1168 Abs 1 Satz 2) der „angemessenen Entschädigung“ ident oder der Höhe nach dasselbe sein soll, konnte nicht – auch nicht durch Zuhilfenahme eines Rechenbeispiels von Dr. Karasek – lückenlos erörtert werden.
Bei folgenden Themen bestand Einigkeit im Hinblick auf eine Qualifikation als geeignete Konfliktprophylaxe: bestmögliche Dokumentation; ordentliche Planung – am besten fertig bereits vor Baubeginn; kooperative Projektabwicklung
Aus dem Publikum wurden zahlreich einzelne Themen aufgegriffen.
So sah Mag. Müller (Wolf Theiss) das Problem bei der Dokumentation vor allem darin, dass Auftraggeber nicht alles bestätigen werden, schon gar nicht die Qualifikation von Sachverhalten als Auswirkung. Prof. Jodl gab zu wissen, dass es leider vereinzelt Praxis ist, dass Bautagesberichte nicht genau genug erstellt werden. Prof. Goger fügte zu diesem Thema hinzu, dass bereits die Dokumentation des SOLLs umfangreiche Probleme mit sich bringen kann.
Weiters wurde noch – im Ergebnis unterschiedlich – erörtert, ob die Kosten der Dokumentation und Erstellung einer Mehrkostenforderung vergütungsfähig sind, und ob es etwa Sinn machen würde eine Richtlinie für die Vorgehensweise bei der Dokumentation und Erstellung einer Mehrkostenforderung aus gestörtem Bauablauf ins Leben zu rufen.
Nach dem offiziellen Ende wurde jedenfalls rege weiter diskutiert!
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